6 ноября, 2020 
adminGWP Пoсoльствo СШA в Укрaинa призвaлo к пoиску выxoдa из слoжившeйся ситуaции пoслe рeшeний Кoнституциoннoгo Судa oб oтмeнe e-дeклaрирoвaния. Кaк oтмeчaeтся, СШA, Вeликoбритaния, Кaнaдa, EС, Япoния и Гeрмaния с oбeспoкoeннoстью слeдят зa сoбытиями, связaнными с рeшeниeм КСУ. «Мы призывaeм всe стoрoны oбъeдиниться в диaлoгe, принять этoт вызoв и нaйти рeшeниe кризисa», — гoвoрится в зaявлeнии. Прeзидeнт Зeлeнский свoй вaриaнт ужe прeдлoжил, нo ввиду eгo рaдикaльнoсти (пoдрoбнee смoтри ТУТ), ширoкoй пoддeржки у дeпутaтoв oн пoкa нe нaxoдит. A тeм врeмeнeм пoиски нaибoлee приeмлeмыx и, глaвнoe, кoнституциoннo вывeрeнныx вaриaнтoв нe прeкрaщaются, этим сeгoдня зaняты пoчти всe укрaинскиe юристы. Итaк, крaткий обзор того, что предлагается.
Такие разные «безальтернативы»
Президент Владимир Зеленский в аудиообращении, которое есть в распоряжении Укринформа, обратился к депутатам от фракции «Слуга народа» с призывом объединиться и поддержать его предложения о восстановлении справедливости и законности в стране после последних решений Конституционного Суда. Депутаты скорее склоняются к мысли о том, что надо оперативно поправить спорные статьи антикоррупционного законодательства, а уже потом думать, что делать с КСУ.
Хотя председатель Комитета Верховной Рады Украины по вопросам антикоррупционной политики, народный депутат от «Слуги народа» Анастасия Радина и предполагает, что любые изменения в закон о предотвращении коррупции, которые будут вноситься для учета позиции Конституционного суда, могут в свою очередь быть признаны неконституционными.
«Любые изменения, которые мы сейчас придумаем в закон о предотвращении коррупции, пытаясь учесть позицию Конституционного суда, могут снова быть признаны неконституционными в Конституционном суде (депутаты, мол, не поняли аргументов судей. — Авт.). Невозможно объяснить людям, почему уголовная ответственность за кражу конституционна всегда, и только с ответственностью чиновников постоянно какое-то «не слава богу», — отметила депутат на Согласительном совете лидеров фракций и председателей комитетов парламента.
В этой ситуаций, заметила Радина, депутаты видит только один безальтернативный выход: «Первое — восстановить законодательство о декларировании в полном объеме. И второе — это абсолютно связанный вопрос — предложить решение о том, как мы возвращаем Конституционный суд в правосудный режим принятия решений». Так, в Раде уже появился проект закона о восстановлении действия положений о е-декларировании и полномочиях НАПК, а также статьи 366-1 Уголовного кодекса Украины в редакциях, действовавших по состоянию на 27 октября 2020 года.
Что же касается суда, то как вернуть его на «путь истинный» без масштабного конституционного кризиса, народные избранники еще не придумали. В то же время соглашаться на президентские предложения они не спешат. По данным Цензор.Нет, много слуг не подтвердили свое участие во встрече с президентом, которая запланирована на ближайшее время. Создается впечатление, что парламентариям не хочется брать на себя ответственность за возможный политический «шухер», предложенный Офисом президента, на котором Владимир Зеленский настаивает.
Вот здесь могут прийти на помощь идеи, которые подсказывают юристы. Ни один из вариантов не представляется однозначно безрисковым и простым, но в каждом есть рациональное зерно. Например.
Дополнительная «эмиссия» судей для необходимого кворума
Председатель правления Фонда DEJURE Михаил Жернаков предлагает следующее «лечение» Конституционного Суда:
1. Изменениями в закон увеличить кворум или число голосов, необходимых для принятия решения в КСУ, до 15 или даже 18 (с конституционностью проблем нет, Конституция это не регулирует, только обычный закон о КСУ).
«Это заставит КСУ принимать все решения консенсусом и обезопасит от признания неконституционным чего-либо, в том числе и этого закона», — предполагает Михаил Жернаков.
2. Предусмотреть нормальный конкурс на должности судей КСУ — открытый, с публичностью, проверкой доброчестности международными экспертами и открытой трансляцией прямо в СМИ и в соцсетях.
«Это тоже конституционно, потому конкурсный отбор предусмотрен Конституцией еще с 2016 года, а порядок устанавливается законом. Сейчас есть три вакансии. Плюс 4 судьи, которые не голосовали за снос деклараций — это уже 7 нормальных судей до конца года. Если примут отставку Слиденко (судья КСУ Игорь Слиденко, который писал текст решения по антикоррупционной реформе, подал в отставку), утверждая, что на него было оказано прямое давление со стороны представителей Офиса президента. — Авт.) — то 8», — подсчитывает юрист.
3. Еще пара вакансий могут открыться благодаря: а) отставке других судей, б) привлечению к ответственности (по председателю КСУ Александру Тупицкому уголовное дело уже есть), в) другим обстоятельствам. Если нет, то еще 3 вакансии открываются в 2022 году.
«То есть максимум в 2022 году мы уже имеем большинство (11 или даже больше) нормальных судей в КСУ. Без нарушения Конституции и рисков разрушения государства. С нормальной процедурой отбора и без риска попасть в зависимость уже от действующей власти», — рассчитывает Михаил Жернаков.
Однако оппоненты этой кадровой схемы видят ее слабое место в том, что КСУ может сказать, что такой закон представляет собой давление на суд и нарушение Конституции, поэтому они применяют прямое действие норм Конституции (ст. 126 — влияние на суд невозможно) и своим обычным кворумом могут собраться и снести любой законопроект о кворуме. Хотя повышение кворума дает шанс на замораживание ситуации и постепенное качественное обновление КСУ. Но учитывая действия внешних врагов и внутренней пятой колонны времени на это у нас нет. Поэтому такое замораживание ситуации может быть лишь этапом. И то очень коротким, говорят специалисты.
В целом «кадровый» вариант очистки судебной системы выглядит так. Повысить кворум, блокируя на время работу КСУ. Параллельно начать реальную судебную реформу (перезапуск Высшего Совета правосудия, Высшей квалификационной комиссии судей, ликвидацию Окружного административного суда Киева).
Причем многие разделяют мнение, чтобы доверить строить институты отечественной судебной системы внешним людям с репутацией. «Например, как это сделал Казахстан, – говорит экс-топ-менеджер «Нафтогаза» Олег Прохоренко. – Казахстан создал новый коммерческий суд по британскому праву. Что мешает сделать то же с КС в Украине?».
А если решение суда просто поставить на паузу?
Более оригинальное решение выхода из конституционного кризиса предлагает Александр Комаров, лектор Школы права Украинского католического университета, выпускник магистерской программы Школы права Йельского университета.
«Предлагаемая мной мера экстраординарна, но технически в пределах конституции, хотя и с явным отклонением от нормальной теории конституционного контроля», — признает Александр Комаров. Нормальный выход, по его мнению, может быть только путем разработки и принятия новой Конституции.
Итак, юрист утверждает, что выходом из ситуации может стать неисполнение решения суда от 27.10.20 года с использованием так называемого «конституционной отсрочки».
«В статье 153 Конституции указано, что «Порядок организации и деятельности Конституционного Суда Украины, статус судей Суда, основания и порядок обращения в Суд, процедура рассмотрения им дел и исполнения решений суда определяются КОНСТИТУЦИЕЙ УКРАИНЫ И ЗАКОНОМ. Эта статья является примером так называемого «конституционной отсрочки» (constitutional deferral). Это замечательная и известна мировой конституционной практике форма конституционного дизайна, когда разработчики конституции по каким-то причинам оставляют определенный вопрос нерешенным в Конституции и передают его предписаниям «определяется законом» (по-английски — «by law clauses») », — объясняет Александр Комаров.
Обычно «конституционная отсрочка» путем «by law» имеет место в случаях, когда вопрос или слишком спорный для его решения в конституции окончательно, или он занимал бы значительную часть конституционного текста. «По моим последним подсчетам (по состоянию на май 2020 года) в украинской конституции «by law clauses» в форме «определяется законом» или «устанавливается законом»употребляется как минимум 57 раз», — говорит юрист. — Сила этих именно «by law», которая дается законодателю будущего для решения конституционных кризисов вроде того, в котором мы находимся сейчас, абсолютно недооценена. Хотя именно в них наше конституционное спасение».
Юрист обращает внимание на тот факт, что Конституция лишь указывает: решение Конституционного Суда являются окончательными и обжалованию не подлежат. Каких-то деталей относительно процедуры в Конституции не содержится, они более подробно выписаны в Законе Украины «О конституционном Суде». Но поскольку КСУ в своем одиозном решении об антикоррупционных нормах ничего не сказал о сроках его выполнения, то возможен вариант решения проблемы такой — принять изменения в Закон «О КСУ», в которых указать что-то вроде: порядок выполнения решения Конституционного Суда от 27 октября 2020 года № 13-р / 2020 по Делу № 1-24 / 2020 (393/20) подлежит исполнению, допустим, 1 января 3000 года.
«Можно подумать о более элегантных вариантах. Их множество через этот механизм. Таким образом мы не отказываемся выполнять решения и не оспариваем его окончательный характер. Но мы ставим суд на место. И делаем это совершенно Конституционным образом. Ничем не нарушая положения самой Конституции. И главное, парламент может сделать это вполне конституционно, не спрашивая КСУ. Это не изменения в Конституцию, где его заключение было бы необходимым», — утверждает Александр Комаров.
Он признает, что этот хитрый способ имеет свои недостатки, потому что создает достаточно вредный прецедент для конституционной истории, поскольку де-факто решение суда будет подвергнуто сомнению и вообще не факт, что когда будет выполнено. «Но в любом случае этот способ значительно лучше президентского законопроекта, который полностью разрушает суд как институт», — убежден Александр Комаров.
Действительно, предложенный вариант выглядит довольно экзотично (скорее, как троллинг самого КСУ), однако он не решает вопрос качества конституционного судопроизводства в целом.
«Мы пойдемдругим путем»
Поэтому пока наиболее реалистичным вариантом решения кризиса, вызванного решением КСУ, выглядит следующий комплексный подход. Заместитель председателя партии «Голос», первый заместитель председателя Комитета по вопросам антикоррупционной политики Ярослав Юрчишин считает, что депутаты должны рассмотреть несколько законопроектов, которые, во-первых, восстановят «приговоренные» КСУ антикоррупционные статьи в новой редакции и, во-вторых, повысят кворум при принятии последующих решений КСУ.
По его мнению, тексты статей надо изложить полностью в редакции, действовавшей ранее, добавив к ним несколько новых тезисов. В частности, о возможном введении отдельной антикоррупционной структуры для судей. А также разработать законопроект о повышении кворума для принятия решений КСУ до 17 из 18 голосов. «При других условиях КСУ дальше будет сносить все реформы. Решение временное, но важное. Только такой пакет из трех законопроектов, принятый в целом, по мнению экспертной группы «Справедливость» фракции «Голос» позволит и вернуть полномочия НАПК, и восстановить ответственность за ложь в декларациях, и даст время на решение проблемных вопросов (в частности внешнего воздействия россиян) в КСУ» , — убежден депутат.
Убедят ли оппозиционеры своих коллег по парламенту в правильности именно такого варианта разрешения кризиса, мы узнаем в ближайшее время.
Марина Нечипоренко, Киев
Опубликовано в рубрике